Avec l’attention accrue portée aux politiques et aux lois sur l’immigration, le visa H-1B a fait l’objet d’un examen particulier. Plus précisément, l’attention se porte sur la relation employeur-employé lorsque l’employé ou le titulaire du visa H-1B travaille sur le site d’un tiers.
Le visa H-1B est l’un des visas de travail non immigrants les plus recherchés par les étrangers. Il est largement utilisé, en particulier par les entreprises informatiques indiennes qui sont embauchées par des employeurs américains et parrainées pour travailler aux États-Unis. Les services américains de citoyenneté et d’immigration (USCIS), qui gèrent le programme de visa H-1B, s’orientent vers un renforcement des règles relatives au visa H-1B, conformément au décret du président Trump intitulé « Buy American, Hire American » (Achetez américain, embauchez américain). Les derniers développements et règles ont été décrits dans un mémorandum de 7 pages que l’USCIS a publié.
Brève histoire du visa H-1B
Pour comprendre les nouveaux changements, il faut revenir sur les règles et notes de service antérieures concernant le visa H-1B.
En novembre 1995, l’Office of Examinations a publié un mémo intitulé « Supporting Documentation for H-1B Petitions ». Ce mémo énonce les règles relatives à la soumission des contrats des employeurs américains à l’USCIS. Le mémo indique que la soumission de contrats est facultative et que les contrats doivent être spécifiquement requis par l’USCIS pour prouver l’existence d’une relation de travail.
Un autre mémo publié en décembre 1995 par la même agence et intitulé « Interprétation du terme ‘Itinéraire’ figurant dans 8 CFR 214.2(h)(2)(i)(B) en relation avec la classification de non-immigrant H-1B » traite d’un aspect différent. Elle indique que lorsque les employeurs soumettent la demande à l’USCIS, ils peuvent donner des indications générales sur l’itinéraire de l’employé, et non des dates et des lieux précis où l’employé travaillera.
L’USCIS a estimé que ces règles étaient trop indulgentes à l’égard de la relation entre l’employeur et l’employé dans le cadre du visa H-1B. En particulier, ces règles rendaient possibles plusieurs violations, notamment lorsque l’employé était placé sur des sites tiers.
On parle de placement sur un site tiers lorsque l’employeur place le titulaire d’un visa H-1B en tant que contractant pour le compte d’un client. Dans ce cas, il est difficile de savoir qui embauche le titulaire du visa H-1B, si l’employé est suffisamment rémunéré ou s’il travaille dans une profession spécialisée.
Pour tenter de remédier à cette situation, l’USCIS a publié en janvier 2010 un mémo intitulé « Determining the Employer/Employee Relationship for Adjudication of H-1B petitions, including third-party site placements » (Détermination de la relation employeur/employé pour l’examen des demandes H-1B, y compris les placements sur des sites tiers). Cette note exige que les employeurs prouvent qu’ils ont une relation de travail avec le titulaire du visa H-1B, même s’il travaille sur un site tiers. Toutefois, cette note n’est pas encore assez précise.
Exigences supplémentaires en 2018
En février 2018, l’USCIS a publié le nouveau mémo suivant intitulé « Contracts and Itineraries Requirements for H-1B Petitions Involving Third-Party Worksites » (Exigences en matière de contrats et d’itinéraires pour les demandes H-1B impliquant des chantiers tiers).
Le nouveau mémo clarifie plusieurs règles vagues en vigueur et déclare que les mémos de 1995 ne sont plus en vigueur. Il établit que l’employeur doit prouver plusieurs points à l’USCIS lorsqu’il place un titulaire de visa H-1B chez un tiers.
Les nouvelles règles relatives au visa H1B sont les suivantes :
- L’employé a une mission de travail spécifique.
- Le titulaire du visa ou l’employé sera employé dans une profession spécialisée, même s’il est placé par un tiers.
- L’employeur maintiendra la relation de travail avec l’employé pendant toute la durée du visa H-1B.
- La demande de visa H-1B est conforme à la demande de conditions de travail (LCA) pour cette mission spécifique.
Pour prouver ces deux points, les employeurs doivent soumettre des documents détaillés et spécifiques, tels que :
- Le contrat signé entre l’employeur et le titulaire du visa H-1B ou l’employé.
- L’itinéraire de l’employé avec les dates de travail de l’employé et les lieux où il travaillera.
Ces deux documents seront essentiels et seront examinés attentivement lorsque l’USCIS prendra la décision d’approuver ou non les demandes de visa H-1B.
Outre ces deux documents, l’employeur peut renforcer la demande de visa H-1B en joignant l’un des documents justificatifs ci-dessous :
- Preuve des missions de travail, par exemple :
- Tableaux des étapes.
- Analyse coûts-bénéfices.
- Brochures.
- Documents techniques, etc.
- Copies des contrats pertinents entre l’employeur et ses clients où le titulaire du visa H-1B travaillera.
- Copies des ordres de travail ou des énoncés de travaux signés par le client chez qui le titulaire du visa H-1B travaillera et détaillant les tâches, les qualifications requises et la durée du travail.
- Lettre signée par chaque client chez qui le titulaire du visa H-1B travaillera, détaillant les tâches, les qualifications requises, la durée du travail et les personnes chargées de la supervision.
Si l’USCIS estime que ces preuves ne sont pas satisfaisantes, il peut refuser la demande de visa H-1B.
Outre l’utilisation de ces conditions pour approuver ou refuser une demande initiale, l’USCIS les utilisera pour déterminer la durée de la pétition et les éventuelles prolongations.
Lorsqu’il soumet l’itinéraire, l’employeur doit prouver que l’employé occupera une profession spécialisée et exercera des fonctions pendant toute la durée du visa H-1B. Le visa H-1B a une durée de validité de trois ans, mais si l’USCIS détermine que l’employé ne travaillera pas pendant toute la durée de validité du visa, il la raccourcira. L’employeur doit donc prouver que l’accord contractuel entre lui et l’employé sera d’une durée de 3 ans.
En outre, si l’employeur demande une prolongation du visa H-1B pour son employé qui travaille sur le site d’un tiers, il doit fournir les mêmes preuves. Il doit prouver que les conditions ont été remplies pendant toute la période où l’employé a travaillé sur un site tiers. Ils doivent également fournir des preuves concernant les dates et les lieux où l’employé a travaillé, ainsi que le salaire qu’il a reçu. Cela permet de vérifier que l’employé n’est pas sous-payé. Si l’USCIS détermine que l’employeur a enfreint l’une des règles, il n’approuvera pas l’extension de la pétition.
Ces règles décrites dans le mémo sont entrées en vigueur en février 2018 et tous les employeurs américains qui embauchent des travailleurs étrangers avec un visa H-1B doivent s’y conformer. Elles rendront beaucoup plus difficile l’obtention de visas H-1B, qui sont très populaires et dont le nombre est limité.